Sobre os direitos do aprovado em concurso

Wander Garcia
No passado, a aprovação no concurso gerava ao candidato mera expectativa de direito, cabendo à Administração a análise discricionária da conveniência ou não em nomear os aprovados.  Diante de alguns abusos, os tribunais começaram a reconhecer o direito à nomeação em situações em que a Administração, no prazo de validade do concurso, externava de alguma maneira que tinha interesse em nomear novos servidores. Um exemplo eram as situações em que se abria novo concurso no prazo de validade do anterior ou em que se nomeava outro servidor para exercer as mesmas funções do cargo de concursos em validade. 
Recentemente, o STF e o STJ passaram entender também que o candidato aprovado em concurso tem direito de ser nomeado no limite das vagas previstas no respectivo edital, vez que a Administração, ao estabelecer o número de vagas no edital, vincula-se a essa escolha e cria expectativa junto aos candidatos, impondo-se as nomeações, em respeito aos princípios da boa-fé, razoabilidade, isonomia e  segurança jurídica. 
O STF até admite que a Administração deixe de nomear os aprovados no limite das vagas do edital, mas desde que haja ato motivado demonstrando a existência de fato novo que torne inviável a nomeação. Tal ato, todavia, poderá ser controlado pelo Judiciário (RExtr. 227.480). Porém, na prática, dificilmente a Administração conseguirá justificar a existência de motivo que inviabiliza as nomeações, pois somente razões pertinentes, novas, imprevisíveis e justificadas antes da impugnação de candidatos à ausência de sua nomeação atendem ao princípio da adequada motivação. 
Feita essa ressalva, vale anotar outras características desse direito.
A primeira delas diz respeito ao efeito das desistências de outros candidatos nomeados no concurso. Por exemplo, alguém aprovado na 919ª posição, num concurso com 770 vagas previstas no edital, 633 nomeados e 150 desistências tem direito de ser nomeado? Segundo o STJ, a resposta é positiva. Isso porque as desistências devem ser somadas ao total de vagas previsto no edital. No caso (aliás, esse é um caso real – STJ, RMS 21.323), somando-se as 770 vagas do edital com as 150 desistências dos nomeados, a administração pública fica obrigada a nomear até o classificado na 920ª posição. 
A segunda característica diz respeito ao efeito da criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. Nesse ponto, o STJ não vem reconhecendo o direito à nomeação daqueles que, com as novas vagas, estariam classificados no limite da somatória destas com as vagas do edital (AgRg no RMS 26.947). 
A terceira observação diz respeito a efeito econômico da não nomeação de um aprovado no limite das vagas do edital. O STJ também não vem reconhecendo o direito à indenização pelo período pretérito à efetiva nomeação, pois entende não ser correto receber-se retribuição sem o efetivo exercício (AgRg no REsp 615.459/SC). Todavia, quando há preterição na ordem de classificação, o STJ entende devida a indenização, com pagamento de vencimentos retroativos à data da impetração judicial (MS 10.764/DF). 
A quarta observação diz respeito ao momento adequado para o ingresso com ação judicial visando à nomeação no limite das vagas do edital. Nesse ponto, ainda não há posição pacífica. O STJ já entendeu que há interesse processual em se promover a ação ainda durante o prazo de validade do concurso (RMS 21.323), o que permitiria, em nossa opinião, o ingresso da ação logo após a homologação do concurso. E o mesmo STJ entende que também há interesse processual em promover a ação após o prazo de validade do concurso. Tratando-se de mandado de segurança, o STJ entende que o prazo decadencial de 120 dias se inicia da data que expirar a validade do concurso (AgRg no RMS 21.165).

Wander Garcia é professor de cursos preparatórios para concursos públicos, doutor e mestre pela PUC/SP, coordenador acadêmico da Editora FOCO e diretor acadêmico do IEDI – Cursos Online. wander.garcia@uol.com.br.