Sobre os direitos dos empregados domésticos

Especialista esclarece a Proposta de Emenda à Constituição nº 66, de 2012, que trata o assunto

Sabrina Machado
Publicado em 28/05/2013, às 15h52

André Paes
A nova proposta de Emenda Constitucional, aprovada em segundo turno por unanimidade do Senado e sancionada pela presidente da República, passou, na maioria de seu conteúdo, a valer a partir do dia 2 de abril de 2013, já que institutos como a obrigatoriedade do FGTS e adicional noturno, dependerá de posterior regulamento.
Como o próprio texto esclarece, “A Proposta de Emenda à Constituição nº 66, de 2012, tem por finalidade estender à empregada doméstica os mesmos direitos assegurados pelo artigo 7º aos demais trabalhadores urbanos e rurais. Para tanto, altera o parágrafo único do artigo 7º da Constituição”.
Cumpre esclarecer inicialmente que o objetivo do presente artigo é exclusivamente para fins didáticos, não tendo por finalidade criticar a emenda de forma imprópria e desmedida, muito menos no tocante a esta categoria, já tão discriminada ao longo do tempo e cujos avanços têm sido notáveis e louváveis. Até mesmo porque o autor destas linhas sempre defendeu em suas obras este tipo de trabalhador, não concordando, por exemplo, com o fato de que o doméstico precisaria desenvolver suas atividades laborativas por pelo menos três vezes por semana, como tem exigido de forma uníssona o Tribunal Superior do Trabalho, para que o requisito da continuidade exigido pela Lei 5859/72 seja preenchido, como atesta em sua obra “Direito do Trabalho (material, processual e legislação especial)”, que conta atualmente com a 12ª edição, pela Ed. Rideel.
Primeiramente, cumpre-nos alertar sobre a atividade contínua do doméstico. Essa atividade atualmente equipara-se à habitualidade do art. 3º da CLT, ou seja, como já mencionado, consiste na expectativa de retorno do empregado ao local de labor. ] Assim, devemos entender que a figura da “diarista” imposta pela doutrina e jurisprudência deve ser revista. O simples fato de o empregado doméstico prestar serviços uma só vez na semana não descaracteriza, ao nosso ver, o vínculo de emprego. Senão vejamos: se o professor desenvolve suas atividades uma só vez na semana, desde que em dia pré-fixado, é e sempre foi considerado empregado. É sabido que inúmeros advogados prestam serviços a sindicatos como plantonistas uma vez por semana e são empregados dos respectivos sindicatos. Por que, então, insistimos em considerar que o trabalhador doméstico que presta serviços uma vez por semana é diarista?
Por oportuno, cumpre ressaltar que ser diarista não exclui o vínculo de emprego, tratando-se, exclusivamente, de forma de recebimento de salário, assim como o horista, o mensalista etc. Portanto, notamos data máxima vênia, que referido conceito de diarista, mantido em alguns julgados dos nossos tribunais, não condizem com a realidade da lei, que não distingue, em nenhum momento, as prestações de serviços dos domésticos e dos demais empregados, desde que exista habitualidade. Assim, mesmo que o doméstico preste serviços uma vez por semana, desde que seja em dia pré-determinado, deverá ser considerado empregado para qualquer fim, sujeitando-se as partes ao cumprimento dos requisitos legais no inteiro teor do art. 7º, parágrafo único, da CF, dispositivo esse que enumera os direitos dos empregados domésticos.
Contudo, a proposta de emenda em análise traz não avanços, mas sim transtornos para os próprios empregados domésticos e seus respectivos empregadores, o que acabará por caracterizar brutal precarização na contratação desses obreiros, fantasma que já assombra o cotidiano das rotinas laborais deste empregado e que certamente tende a se agravar com a emenda em comento aprovada.
Nesse sentido, devemos considerar que algumas “novidades” não assim tão novas, como a inclusão dos incisos IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; dentre outros, como descanso semanal remunerado e férias de 30 dias corridos, que já eram direitos assegurados à classe.
O que causa espanto é a inclusão dos incisos XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. Isso porque, primeiramente, não podemos esquecer que onerar o empregador doméstico é, como já dito, obrigá-lo a fraudar a contratação do empregado, já que jamais podemos esquecer que o empregado doméstico não pode, ainda que de forma indireta, gerar algum tipo de lucro ao empregador e, também por isso, não tinha até então todos os direitos que os demais empregados detém, mas principalmente porque a relação de emprego havida entre essas partes impõem tratamento diferenciado ante a informalidade do empregado que labora, como sabemos, dentro da residência do empregador.
Esclarecemos que quando mencionamos aqui a expressão informalidade na contratação, jamais estamos admitindo que o empregador não anote a carteira de trabalho do empregado, muito pelo contrário, este requisito deve ser sempre respeitado. O que não podemos admitir é que esta categoria passe a deter direitos absolutamente incompatíveis com o seu cotidiano regular, sob a justificativa de discriminação trazida pelo próprio autor da proposição que declara: “Sabemos que, seguramente, equalizar o tratamento jurídico entre os empregados domésticos e demais trabalhadores elevará os encargos sociais e trabalhistas. Todavia, o sistema hoje em vigor, que permite a existência de trabalhadores de segunda categoria, é uma verdadeira nódoa na Constituição democrática de 1988 e deve ser extinto, pois não há justificativa ética para que possamos conviver por mais tempo com essa iniquidade”.
Ao contrário, no tocante à jornada de trabalho imposta, sua impossibilidade de aplicação, até então, nada tinha de caráter discriminatório, mas sim fático, já que as horas de lazer do empregado doméstico se confundem com as horas de trabalho, principalmente quando este tipo de empregado também reside durante a semana na casa onde desenvolve suas funções.
Como saberemos então se o empregado às 21h estará jantando ou servindo o jantar? Daí a informalidade destacada anteriormente. Será que deveremos impor que toda residência passe, a partir de então, a ter um controle de jornada?
Em princípio a resposta é negativa por dois motivos: primeiro porque a CLT só exige o controle para empresas que tenham mais de 10 empregados e, em seguida, porque a CLT não se aplica aos empregados domésticos, como ela mesma ressalva em seu art. 7º, “a”. A partir daí temos outra dúvida: qual será a forma de controle e consequente comprovação das horas extraordinárias laboradas?
Os bons observadores alertaram para o fato da prova testemunhal, de grande valia na nossa Justiça Especializada, fato este que no caso de domésticos acaba por fugir da isonomia processual sempre tão preservada. Isso porque o empregado doméstico certamente terá sua prova testemunhal, pois poderá levar o porteiro do prédio em que trabalha, o zelador, enfim, algumas opções serão por ele observadas, já o empregador doméstico terá enorme dificuldade, tendo em vista que a contradita da testemunha sempre se efetiva em razão da amizade íntima e grau de parentesco e quem poderá prestar depoimento como testemunha do Reclamado sem ser contraditada, já que dentro da residência todos estarão vinculados à impugnação observada.
O que nos parece mais coerente será a anotação de um controle de horário simples, adquirido em qualquer papelaria ou até mesmo um simples caderno onde o empregado anotará seus horários de entrada, saída e intervalos. 
Estamos diante de mais um problema no que diz respeito aos empregados que residem onde trabalham, principalmente no que tange ao adicional noturno que apesar de depender de regulamentação, sujeitará o empregador ao pagamento de remuneração maior do que de dia e isso só a prática poderá nos fornecer subsídios para a validação ou não do tema.
Por fim, cumpre salientar que nossa preocupação, como já demonstrado, reside na hipótese de que a lei, na maioria de seus pontos, não acaba com a discriminação, que é seu objetivo, mas sim vincula direitos muito complicados no que diz respeito a sua efetividade prática em relação a este contrato de emprego peculiar.
André Paesé advogado, professor e coordenador de Direito e Processo do Trabalho da Rede LFG, autor de várias obras trabalhistas, dentre elas CLT e Súmulas do TST comentadas, 9ª edição, editora Rideel; Vade Mecum Trabalhista, 11ª edição, editora Rideel; Direito do Trabalho (material, processual e legislação especial), 13ª edição, editora Rideel.

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