Wander GarciaEsse tema anda aparecendo muito em concursos e no exame de ordem.
Para entender o assunto é fundamental saber que as leis podem ser feitas segundo três técnicas.
Na
técnica da casuística, a lei tenta regulamentar cada caso passível de ocorrer no mundo fenomênico. Leis dessa natureza costumam ser extensas e detalhadas (sistema fechado e casuístico) e acabam se desatualizando logo, pois não acompanham a evolução da sociedade.
Na
técnica dos conceitos legais indeterminados e das cláusulas gerais, a lei traz normas mais abertas (sistema aberto e flexível), permitindo maiores duração da lei e justiça no caso concreto.
Nosso atual Código Civil valeu-se de
técnica legislativa mista. Há tanto normas casuísticas como normas mais abertas, recheadas de conceitos legais indeterminados. Não se deve, contudo, confundir conceitos legais indeterminados com cláusulas gerais.
Os
conceitos legais indeterminados são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão fluídos e vagos. Um exemplo é o art. 581 do Código Civil. Nesse dispositivo a lei assevera que o comodante (ex: quem empresta um imóvel) pode pedir a coisa de volta caso haja “necessidade imprevista e urgente”, reconhecida pelo juiz. Repare que as palavras “necessidade”, “imprevista” e “urgente” dão margem a diversas interpretações, daí o seu caráter indeterminado.
Tais palavras costumam ser chamadas de vagas, imprecisas, indeterminadas, fluídas, abertas etc. Confira outros exemplos dessas palavra: boa-fé, má-fé, urgente, imprevisto, imprevisível, justa causa, razoável, excessiva onerosidade, manifesta desproporção, iminente perigo, fundado temor, diligência normal etc.
A presença dessas palavras na lei confere ao juiz margem de liberdade (discricionariedade) para verificar, no caso concreto, se aplica ou não o comando legal incidente. Note que a norma citada já traz a solução que o juiz deve dar ao caso concreto, caso a sua hipótese de incidência ocorra no mundo fenomênico. Ou seja, a lei enuncia o conceito indeterminado e dá as consequências dele advindas.
Já as
cláusulas gerais são normas jurídicas orientadoras, sob a forma de diretrizes indeterminadas, cabendo ao juiz criar a solução adequada ao caso concreto. Um exemplo é o art. 421 do Código Civil, pela qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Repare que a diretriz que determina respeito à “função social do contrato” é indeterminada, pois dá margem a mais de uma interpretação. Afinal de contas, o que seria “função social do contrato”? Não bastasse, a norma citada não traz qual solução deve dar o juiz quando se deparar com uma situação que ele entenda ter violado a diretriz de respeito à função social do contrato.
De qualquer maneira, nos dois casos (conceito legal indeterminado ou cláusulas gerais), compete ao juiz preencher os claros, ao subsumir o fato à norma.O juiz, nessa tarefa, de preencher os vazios, vale-se das seguintes
ferramentas:
a)
conexões sistemáticas (diálogo das fontes), ou seja, vale-se de outras normas jurídicas que tratam de assunto semelhante (p. ex., pode trazer algumas normas do CDC para aplicá-las em relações regidas pelo Código Civil);
b)
conexões com os fatos e valores sociais, vez que o juiz, ao aplicar a lei, deve levar em conta o bem comum e os fins sociais a que a norma se dirige (art. 5º da LINDB);
c) leva em conta os
contornos do caso concreto;
d) vale-se das regras de
experiência;
e)
aplica as demais técnicas interpretativas.
Enfim, o juiz diante dos conceitos legais indeterminados e das cláusulas gerais passa a ter maior discricionariedade, o que lhe impõe maior responsabilidade e cuidado, para fazer a lei ser cumprida, pacificando com justiça.
Wander Garcia é professor de cursos preparatórios para concursos públicos, doutor e mestre pela PUC/SP, coordenador acadêmico da Editora FOCO e diretor acadêmico do IEDI – Cursos Online. wander.garcia@uol.com.br.Siga o JC Concursos no Google News 
